Haber
Giriş Tarihi : 30-11-2020 22:44   Güncelleme : 30-11-2020 23:31

4/D İşçileri İlgilendiren Asgari Ücret Farklar Davaları İle İlgili Yeni Gelişme!

Kamuda binlerce işçi ilgilendiren Asgari Ücret Farkları ile ilgili Yargıtay kararının ardından 4/D İşçileri İlgilendiren Asgari Ücret Farklar Davaları İle İlgili Yeni Gelişme!Detaylar haberimizde

4/D İşçileri İlgilendiren Asgari Ücret Farklar Davaları İle İlgili Yeni Gelişme!

Kamuda binlerce işçi ilgilendiren Asgari Ücret Farkları ile ilgili Yargıtay kararının ardından iş hukuku alanında uzman kişilerden görüşler gelmeye devam ediyor.

İş Mahkemesi Eski Hakimi-Hukukçu İbrahim Halil Şua,Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin işçiler alehine vermiş olduğu asgari ücret fark davaları ile ilgili kararı yorumladı. Eski Hakim-Hukukçu İbrahim Halil Şua,Oran  Kısmı Boş Bıraktırılarak İşçilerin İradesi Fesada Uğratılmıştır diyerek detaylı görüşlerini paylaştı.

Konu ile ilgili açıklama yapan Av.Barış Kalkan ise değerli hocamınızın detaylı olarak yapmış olduğu görüş yazısında işçi lehine herşey açık ve net bir şekilde gözükmektedir,bu davalara bakan İş Mahkemesi Hakimlerinin bu detayları gözden geçirerek vicdanı ile karar vermesi gerekmektedir.Müvekkilim olsun olmasın burda mağdur olan tüm işçilerin haklarını alana kadar müücadelem sürecektir dedi.

YARGITAY KARAR İNCELEMESİ

Yargıtay 9.Hukuk Dairesi

Esas No : 2020/5661

Karar : 2020/14044
Tarih : 28.10.2020

I-KARAR ÖZETİ

Taraflar arasında işçinin ücretinin düşürülüp düşürülmediği ve davacının fark ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 2019 yılı öncesinde asgari ücretin ….. fazlası tutarında ücret ödendiği, 2019 yılı ve sonrasında ise asgari ücretin %4 fazlası olarak belirlendiği, buna göre oluşan ücret fark alacağı talep edilmektedir.

Yargıtay 9.Hukuk Dairesi, sürekli işçi kadrosuna geçen taşeron işçilerin ücretlerinin asgari ücretin belli bir oranı üzerinden belirlenmesi hususunun, çalışanla işveren arasında imzalanan sözleşmede açıkça belirtildiğinde uygulanabileceğini, bu yönde hüküm bulunmadığında ise toplu iş sözleşmesi düzenlemelerinin geçerli olacağına karar vermiştir.

Bir hastanede çalışan güvenlik görevlisi, taşeron işçilerin sürekli işçi kadrosuna geçmelerini sağlayan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamedeki düzenleme kapsamında kadro almıştır. Taşeron şirkette asgari ücretin yüzde 36(28 olucak) fazlasına çalışan güvenlik görevlisinin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, kadroya alındığı günden 31 Aralık 2018'e kadar aynı şekilde devam etmiştir. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının 1 Şubat 2019'daki taşerondan kadroya geçenlerin ücret artışını içeren yazısı kapsamında iş yeri, güvenlik görevlisinin ücretini o yılki asgari ücret seviyesine çekmiş ve bu ücrete yüzde 4 zam uygulamıştır.

Bunun üzerine güvenlik görevlisi, ücretinin eksik ödendiğini ileri sürerek dava açmıştır. Mahkeme, davacının önceki aldığı yüzdelik oranına karşılık gelen ücretinin tespit edilerek bu ücrete yüzde 4 oranında zam yapılarak ücretin belirlenmesi gerektiğine hükmetmiştir. Bu karar, istinaf mahkemesince hukuka uygun bulunarak onanmıştır.

Temyiz üzerine dosyayı görüşen Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ise kararı bozmuştur. Yargıtay kararında, hizmet alım sözleşmelerinde yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin asgari ücretin katları ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenmesinin hizmet alım sözleşmelerinin devam ettiği dönemi kapsayan bir uygulama olduğu vurgulamıştır.

696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ye eklenen geçici 23 ve 24. maddeler uyarınca sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinin, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılacağı, sürekli işçi kadrolarına geçişle, hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların daha önce ücret ile diğer mali ve sosyal haklarını asgari ücretle irtibatlandıran uygulamalara son verildiği ifade edilmiştir.

Yükleniciler tarafından istihdam edilip de sınavla sürekli işçi kadrolarına geçen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının yeni süreçte Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin uygulanmasıyla oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağına ilişkin yasal düzenleme karşısında, İş Kanununun 22. ve 62. maddesi hükümlerinin ihlalinden söz edilemeyeceği, sürekli kadroya geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarınca bireysel iş sözleşmesinin yapılmamış olması da varılan bu sonuca etkili olmadığı belirtilmiştir.

Kararda, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğünün 1 Şubat 2019 tarihli görüşünde, toplu iş sözleşmesinin ücret zammı maddesinde 1 Ocak 2019 tarihindeki ücretlerine yüzde 4 oranında zam yapılacağının belirtildiği, günlük çıplak ücretleri 85,28 liranın altında kalan işçilerin ücretlerinin asgari ücret seviyesine yükseltilmesi ve miktarın ilan edilen toplu iş sözleşmeleri gereğince 1 Ocak 2019 tarihinden geçerli olmak üzere yüzde 4 oranında zam yapılması gerektiğine yer verilmiştir.

Dairenin 19 Ekim 2020'de başka bir dosyada verdiği onamanın hatırlatıldığı kararda, söz konusu dosyada davacı işçinin kadroya geçişi aşamasında işverenle imzalanan iş sözleşmesinde açıkça asgari ücretin yüzde 25 fazlasının ödeneceğinin kararlaştırıldığı vurgulanmıştır.

Kararda, "Kadroya geçiş aşamasında işverenle imzalanan iş sözleşmesinde asgari ücretin belli bir oranda fazlasının ödeneceği kararlaştırılmışsa sözü edilen her asgari ücret artış dönemi için işvereni bağlar. Bu nedenle dairemizin onamaya dair kararında iş sözleşmesinin açık hükmü gereği ücret farkı ile diğer fark işçilik alacaklarının kabulü sonucuna gidilmiştir. Davaya konu uyuşmazlıkta davacı işçinin kadroya alınması ile birlikte işverenle imzalanan iş sözleşmesinde asgari ücretin belli bir oranı seviyesinde ücret ödeneceği açıkça öngörülmediğinden onama kararı somut uyuşmazlıkta emsal niteliğinde değildir." değerlendirmesinde bulunulmuş, davalı Bakanlık uygulaması yerinde olduğu kabul edilerek ücret fark taleplerinin reddi gerektiğinden İstinaf Mahkemesi kararı bozulmuştur.

II.İNCELEMEYE KONU OLAN YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait Beykoz Devlet Hastanesinde 696 KHK kapsamında sürekli işçi kadrosunda özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, kadroya geçerken belirsiz süreli iş sözleşmesi imzaladığını, iş sözleşmesinin ücret kısmında belirli bir rakam yazılmadığını, "asgari ücretin %..." fazlası şeklinde düzenlendiğini, aynı KHK'nın 127. Maddesi ile birlikte 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23. Madde gereğince davacının kadroya geçmeden önce aldığı ücret ile diğer mali ve sosyal hakların kadroya geçtikten sonra da uygulanmaya devam etmesi gerektiğini, davacının taşeronda çalışırken davalı idarenin yapmış olduğu hizmet alım ihalesi gereğince asgari ücretin %36 fazlası ile çalıştığını, sürekli işçi kadrosuna geçirilirken de asgari ücretin %36 fazlası üzerinden geçirildiğini, kadroya geçtikten sonra 31/12/2018 tarihine kadar asgari ücretin %36 fazlası üzerinden ücretini aldığını, 2019 yılına gelindiğinde ise Aile Çalışma Sosyal Hizmetler Bakanlığı 01/02/2019 tarihli yazısına istinaden yanlış bir yorumla davalı idare tarafından davacının ücretinin 2019 yılı asgari ücret seviyesine çekilmek ve bu ücrete %4 zam uygulanmak suretiyle düşürüldüğünü ancak işçinin ücretinin düşürülebilmesi için yazılı muvafakatinin alınması gerektiğini, ücretin düşürülmesine dair davacının yazılı muvafakat vermediğini, aylık ücretinin eksik ödenmesi nedeniyle dava konusu diğer ücretlerinin de eksik ödendiğini ileri sürerek eksik ödenen ücreti ile ilave tediye, ikramiye, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil fark ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti
 

Davalı vekili, alacakların zamanaşımına uğradığını, husumet itirazında bulunduklarını, asıl muhatabın üniversite olduğunu, davacının sürekli işçi kadrosuna geçtiğini, ücretinin yönetmeliğe göre hesaplanıp ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge adliye mahkemesince, davalı tarafça ücret değişikliği teklifinde bulunulduğu ve davacının da bunu kabul ettiğine ilişkin bir belgenin ibraz edilmediği, bu durumda davacının ücretinin düşürülmesinin mümkün olamayacağı, bilirkişi tarafından davacının önceki aldığı yüzdelik oranına karşılık gelen ücretinin tespit edilip bu ücrete % 4 oranında zam uygulanarak bulunan ücret ile ödenen ücret arasındaki farkın belirlenmiş olduğu ve mahkeme kabulünde bir isabetsizliğe rastlanmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz başvurusu :

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

20.11.2017 tarih ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (01.02.2018 tarih ve 7079 sayılı Kanun’un 118. maddesi aynen kabul edilen) 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmün Kararname’ye eklenen geçici 23. maddesinde maddede belirtilen kamu idareleri ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile ve yine maddede belirtilen idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibariyle çalışmakta olanların, maddede öngörülen şartları taşımaları, yazılı olarak başvurmaları ve yapılacak sınavda başarılı olmaları kaydıyla sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri düzenlenmiştir.

Aynı düzenlemeye göre, “sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır. Ihdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teşkilatı ile birimi/yerleşim yeri belirtilmek suretiyle geçiş işlemlerinin yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığına bildirilir. Sözleşmeleri askıya alınanlar ile askerde bulunanların kadroları hariç olmak üzere bu şekilde ihdas edilen sürekli işçi kadroları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır” (375 sayılı KHK, geçici m. 23/4). 696 Sayılı KHK ile 375 Sayılı KHK’ya eklenen geçici 23. maddesinde yüklenici çalışanlarının sürekli işçi kadrolarına geçirilmelerinden dolayı kamu maliyesine ek bir yük getirilmemesi de göz önünde bulundurulmuştur. Buna göre, “sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 Sayılı Kanun’un geçici 7 inci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir. Ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir”.

696 Sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 24. maddesinde ise, il özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde çalışanların mahalli idareler ve birlikleri tarafından kurulacak şirketlerde işçi statüsünde çalıştırılmaları öngörülmüş; şirketlerde çalıştırılacakların ücret ile diğer mali ve sosyal hakları konusunda 375 Sayılı KHK’nın geçici 23. maddesi hükümlerine paralel düzenlemelere yer verilmiştir.

Hizmet alım sözleşmelerinde yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin asgari ücretin katları ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenmesi hizmet alım sözleşmesinin devam ettiği döneme ilişkin uygulamadır. 696 Sayılı KHK ile 375 Sayılı KHK’ya eklenen geçici 23 ve 24. maddeleri uyarınca sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayılır. Sürekli işçi kadrolarına geçirilmeyle ilgili söz konusu düzenlemenin hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların daha önce ücret ile diğer mali ve sosyal haklarını asgari ücretle irtibatlandıran uygulamalara son verdiği açıktır. Yükleniciler tarafından istihdam edilip de sınavla sürekli işçi kadrolarına geçen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının yeni süreçte Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin uygulanması ile oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağına ilişkin yukarıda belirtilen açık ve emredici yasal düzenleme karşısında, İş Kanunu’nun 22. ve 62. maddesi hükümlerinin ihlalinden söz edilemez. Belirtmek gerekir ki, sürekli kadroya geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarınca bireysel iş sözleşmesinin yapılmamış olması da varılan bu sonuca etkili değildir.

Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü tarafından 98425987-045.02. E 282980 sayılı 01.02.2019 tarihli görüş bildirildiği,..." toplu iş sözleşmesinin ücret zammı maddesinde 01.01.2019 tarihindeki ücretlerine % 4 oranında zam yapılacağı belirtildiğinden, günlük çıplak ücretleri günlük 85,28-TL'nin altında kalan işçilerin ücretlerinin asgari ücret seviyesine yükseltilmesi ve miktarın üzerine Bakanlığımızca ilan edilen toplu iş sözleşmeleri gereğince 01.01.2019 tarihinden geçerli olmak üzere % 4 oranında zam yapılması ..." şeklinde belirtildiği anlaşılmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, hizmet alım sözleşmeleri ve şartnamede öngörülen asgari ücretin belli bir oranda fazlası dikkate alınarak belirlenen tutar davacının kadroya geçiş ücreti olarak belirlendikten sonra Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan Toplu İş Sözleşmesi zamları uygulanmıştır. Sözü edilen uygulama Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü’nün görüş yazısına uygun olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda 01.01.2019 tarihi itibariyle artan asgari ücretin belli bir oranı üzerinden ücret tespiti ile bu ücrete %4 artış uygulanması isabetli değildir. Davacının ücreti 2018 yılı asgari ücretinin hizmet alım sözleşmelerinde yer alan oranına göre belirlenmiş, 2018 yılı birinci ve ikinci dönem ücret artışları toplu iş sözleşmesi gereği uygulanmış ve 01.01.2019 tarihindeki %4 ücret artışı da 31.12.2018 tarihinde almakta olduğu ücrete tatbik edilerek belirlenmiştir. Dava dilekçesinde iddia edildiği gibi 01.01.2019 tarihinde, ücret asgari ücret seviyesine çekilerek daha sonra %4’lük artışa gidilmiş değildir.

Dairemizce onama kararı verilen 19.10.2020 gün ve 2020/6669 E. 2020/12373 K. sayılı ilama konu uyuşmazlıkta davacı işçinin kadroya geçişi aşamasında işverenle imzalanan iş sözleşmesinde açıkça asgari ücretin %25 fazlasının ödeneceğinin kararlaştırıldığı görülmektedir. Belirtmek gerekir ki; kadroya geçiş aşamasında işverenle imzalanan iş sözleşmesinde asgari ücretin belli bir oranda fazlasının ödeneceği kararlaştırılmışsa sözü edilen kural, her asgari ücret artış dönemi için işvereni bağlar. Bu nedenle Dairemizin sözü edilen onamaya dair kararında iş sözleşmesinin açık hükmü gereği ücret farkı ile diğer fark işçilik alacaklarının kabulüne dair sonuca gidilmiştir.

Davaya konu uyuşmazlıkta davacı işçinin kadroya alınması ile birlikte işverenle imzalanan iş sözleşmesinde asgari ücretin belli bir oranı seviyesinde ücret ödeneceği açıkça öngörülmediğinden yukarıda belirtilen onama kararı somut uyuşmazlık bakımından emsal niteliğinde değildir.

Yapılan açıklamalara göre davalı Bakanlık uygulaması yerinde olduğundan, dava konusu ücret, ilave tediye, ikramiye, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ücretlerine dair fark taleplerin reddi gerekirken, yazılı şekilde kabule dair hüküm kurulması hatalıdır

Sonuç:Temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 28.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi

III.KARARIN İNCELENMESİ

1)UYUŞMAZLIK ÖNCESİ SÜREÇ

Kamu kurumlarında ve yerel yönetimlerde çalışan yaklaşık 900 bin işçi, 696 sayılı kanun hükmünde kararname (KHK) uyarınca 2018 yılı nisan ayında kadroya alınmıştır. Taşeronda çalışan işçilerin bir kısmı asgari ücret düzeyinde ücret alırken, büyük bir kısmına ise asgari ücretin yüzde 40-50 fazlası şeklinde ücret ödeniyordu. Örneğin, Sağlık Bakanlığı’na bağlı kuruluşlarda çalışan taşeron işçilerin ücretleri asgari ücretin yüzde 34-72 fazlası olarak belirlenmekteydi.

Taşeron işçilerin kadroya alındığı tarihte Yüksek Hakem Kurulu (YHK) da 2018-2020 yıllarını kapsayan toplu iş sözleşmesini karara bağlamıştır. Toplu İş sözleşmesinde, işçilerin ücretlerinin 6 ayda bir yüzde 4 oranında artırılması öngörülmüştür.

İşçiler, kadroya geçtikleri Nisan 2018 tarihinden Ocak 2019 tarihine kadar taşeron nezdinde almakta oldukları asgari ücretin yüzdelik fazlası üzerinden hesap edilen artış oranında ücret ödemelerini almışlardır.

İşçiler kadroya alınırken, her biriyle bireysel iş sözleşmesi imzalanmıştır.

Bazı kurumlar, yaptıkları bireysel iş sözleşmesinde asgari ücret ile bağını koparmışlardır. İşçinin bireysel iş sözleşmesine net sabit ücret yazılmıştır.

Bazı iş yerlerinde ise bireysel iş sözleşmesinde ücret tutarı sabitlenmemiştir. Taşerondaki gibi asgari ücretin yüzde 40-50 fazlası şeklinde ibareler yazılmıştır.

Yine birçok kurumda ise sözleşme “asgari ücretin yüzde … katı/fazlası” şeklinde, yani oran boş bırakılarak imzalatılmıştır.

2019 yılında asgari ücret yüzde 26 oranında artırılınca aldığı ücret, yeni asgari ücretin altında olan işçilere zammın nasıl uygulanacağı hususunda tereddüt oluşmuştur. Bunun üzerine Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı bir görüş yazısı yayımlamıştır. Yazıda, çıplak brüt ücretleri asgari ücretin altında kalan işçilerin ücreti’nin asgari ücret seviyesine yükseltilmesi ve bu miktarın üzerine toplu iş sözleşmesi hükümleri gereğince 01/01/2019 tarihinden geçerli olmak üzere yüzde 4 oranında zam yapılması gerektiği belirtilmiştir

2-UYUŞMAZLIKDA GÖZETİLECEK TEMEL İLKELER

a)Hukukun temel ilkelerinden birisi olan “kazanılmış hak” ilkesi gereği, kazanılmış haklara saygılı olmayan bir anlayış, keyfiliği getirip toplumsal kararlılığı bozarak hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır ve kargaşa yaratır. Kazanılmış hak ilkesiyle bağdaşmayan düzenlemeler bu yönüyle Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. 1982 Anayasası’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesinin zorunlu koşulu, kazanılmış hakların korunması ve kazanılmış haklara yapılan müdahalelerin önlenmesidir.

b)“Çalışanın Ücretinden Yargı kararı Olmadıkça Eksiltme Yapılamaz” İlkesinin düzenlendiği 4857 sayılı İş Kanunu’nun 62. maddesine göre, “Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz.”. Madde de ki düzenleme emredici niteliktedir.

c)“Çalışanın Ücretinden Rızası Dışında İndirim Yapılamaz” İlkesinin düzenlendiği 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesine göre, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi Bağlamaz. İş hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş hukukunun temel amaçları arasındadır. Çalışma koşulları bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılmaması gerekir. İşçinin ücretinin düşürülmesi çalışma koşulları bakımından geriye gidiş anlamını taşır ve geçerli olabilmesi için ancak işçinin rızası, onayı, imzası gerekir.

d)Hukukun temel ilkelerinden birisi olan ahde vefa ilkesi gereğince taraflar, yaptıkları bir sözleşmeye, şartlar sonradan değişse dahi uymak zorundadırlar. Ahde vefa ilkesi, sözleşmenin taraflarından birisinin tek taraflı iradesi ile sözleşmenin içeriğini diğer tarafın aleyhine değiştirememesini gerekli kılmaktadır. İşçinin aldığı ücret miktarının düşürülmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. Maddesi anlamında iş sözleşmesinin içeriğinin işçi aleyhine değiştirilmesi anlamına gelmektedir. Bu tür değişiklikler, yukarıda sözü edilen kurallar doğrultusunda ancak işçinin yazılı onayı ile yapılabilir. İşçinin açıkça onay vermediği esaslı değişiklikler işçiyi bağlamaz. Ücret indirimine dair esaslı değişikliğin işçi tarafından açıkça kabul edilmemesine rağmen ödeme döneminde daha az ücret ödenmesi durumunda işçinin fark ücret isteme hakkı devam eder.

e) “Ücretin İş İlişkisinde Esaslı Unsur Olması” İlkesi . İş sözleşmesinin esaslı unsurlarından olan ve çalışma şartlarının en önemlilerinden biri de işverenin ücret ödeme borcudur. Ücret konusunda anlaşma yapılmadan iş ilişkisi kurulamaz. 1982 Anayasası’nın 55. maddesine göre, “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. Asgari ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumu da göz önünde bulundurulur.”

f)Hukukun temel ilkelerinden bir diğeri de “güven sorumluluğu” ilkesidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas: 2010/9-39 Karar: 2010/71 Karar Tarihi: 10.02.2010 ve Hukuk Genel Kurulu’nun 17.10.2006 gün ve 2006/9-612 E. 662 K.; 3.05.2007 gün ve 2007/9-288 E. 286 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere ; Önümüze gelen bir hukuki uyuşmazlıkta, güvenin meydana gelmesini sağlayacak koşullar önem taşır. Kanunun getirdiği güvenin korunmasına ilişkin ilk ayrımın ötesinde en çok tartışılan doğal öğelerdir. Doğal öğeler, temelinde insan davranışını ele alır. Yazılı ve sözlü olabilir. Bu bağlamda sözlü ifadeler, çeşitli vesika ve belgeler, örtülü irade davranışlarını da sayabiliriz. Açık irade beyanın korunması pek sorun yaratmasa da örtülü irade beyanın aynı kolaylığı taşıdığından söz edilemez. Ancak bu halde de ortada korunması gereken bir güven söz konusu ise hukuken de bir sonuç doğurması kaçınılmazdır. Burada öne çıkacak durum irade beyanın ya da zımni hallerin gerçek hak sahiplerini, gerçek durumu yansıtıp yansıtmayacağıdır. Güven sorumluluğuna yaklaşımında bir diğer yön dürüstlük kuralından doğan yükümlülüklere aykırı davranmanın söz konusu olmasıdır. (Ayrıntılı bilgi için bkz. Oğuztürk, Burcu Kalkan, Güven Sorumluluğu, Doktora Tezi, İstanbul 2008, sh. 129 vd.)

Öncelikle, taraflar arasındaki somut uyuşmazlığın çözümünde etkili olduğu düşünülen , ve hakkında açıklamalarda bulunulması yararlı görülmüştür.

Hukukun evrensel ve genel ilkelerinden olan (Türk Medeni Kanunu m. 2), bazı alt ilkelerin doğmasına sebep olmuştur. Bu ilkelerden birisi , bir diğeri de dir.

Yine dürüstlük ilkesini temel alan bir akım da, irade beyanlarının yorumunda ve dolayısıyla sözleşmelerin kurulup kurulmadığını tespitte esas alan dir. Bu güven ilkesi de, alt ilkesini doğurmuştur (Oğuztürk, Burcu (Kalkan), Güven Sorumluluğu, Vedat Kitapçılık, 1. Bası, İstanbul 2008, sahife 1)

Güven kavramı, anlam itibariyle sadece, etik ve moral beklentilerin mevcut olduğu bir kavram değildir. O, aynı zamanda, toplum içerisindeki bireylerin iletişiminde çok ciddi rol oynayan ve bazı durumlarda eksik kalmış, tamamlanamamış ya da üstü kapalı olarak geçirilmiş, bazı irade beyanlarının yorumlanması ve tamamlanmasında önemli derecede etkisi olan psikolojik-sosyolojik bir kavramdır. Bilgilendirme gereksinimi içinde, güven kavramının, ekonomik, sosyal ve kültürel anlamlan da mevcuttur. Bir görüşe göre güven kavramı, toplum içerisinde, bir bireyin diğer bireylerle olan ilişkilerini tamamlayan; bu ilişkilerin yorumlanmasında kullanılan; ya da o bireyin geleceği ile ilgili olan olaylarda yol gösterici bir rol oynayan, tamamen insanın kendi iç dünyasıyla ilgili bir davranış, bir ruh hali, bir zihniyet, bir anlayıştır (Oğuztürk, Burcu (Kalkan), a.g.e., s. 4).

Güven kavramının temelinde; doğruluk, dürüstlük, açık sözlülük, içtenlik, gerçeklik, haklılık gibi anlamlar yatmakta; güven kavramının anlamı da sayılan bu ilkelere dayanmaktadır. Bu anlamda güven, iki taraflıdır. Bir birey, ya karşısındakine güvenir ya da karşısındaki, o bireye güven verir. Bir kimsenin, çevresine verdiği güven, aynı derecede bir karşılık ve hukuki olarak korunma gerektirmektedir (Oğuztürk, Burcu (Kalkan), a.g.e., s. 4).

Özel bir ilişkiye girmiş taraflardan biri, hukuka ve güven ihlali söz konusu olduğunda da hukukun öngördüğü yaptırıma güvenerek karşı tarafa güvenmiştir. Karşı taraf omuzlarına da bu güvenden dolayı, doğru ve dürüst davranmak ve sadakatli olmak yükümlülüğü yüklenmiştir. Kendisine güvenilen taraf da yapmış olduğu kendi davranışları ile bu güven olgusunu meydana getirdiği için, güvenen tarafa kendisine neden güvendiği hususunda bir itiraz hakkı söz konusu olmayacağı öğretide ileri sürülmüştür (Oğuztürk, Burcu (Kalkan), a.g.e., s. 9).

Gerçekten de, her iki tarafın menfaatlerini korumak ve dengelemek için ileri sürülen güven ilkesine göre, bir irade beyanını anlamak ve değerlendirmek için, beyan muhatabınca bilinen ve bilinmesi gereken bütün hal ve şartları Medeni Kanun m. 2’de düzenlenen dürüstlük ilkesi gereğince değerlendirmek gerekecektir. Böylece, beyana ne anlam verilmesi gerektiği ortaya çıkacaktır. Bu ilkeye göre, korunan karşı tarafın -beyan muhatabının- dir. Beyan muhatabının gerekli dikkat ve özeni göstermeksizin, beyanı nasıl anladığına bakamayacaktır. Beyan muhatabı, kendisine ulaşan beyanı, dürüstlük ilkesi gereği, bildiği veya bilmesi gereken tüm unsurları dikkate alarak anlamalıdır. Yani, onun bu beyanı o şekilde anlaması MK. m. 2 uyarınca haklı görünmelidir. İşte bu ilke, meydana gelen adaletsizliği ve taraflar arasında gerçekleşen sorunu çözmüş olmaktadır. Zira, güven ilkesi ve esaslarına dayanmaktadır. Bu ilkeye göre, hem beyan sahibinin hem de beyan muhatabının menfaatleri dengede tutulmuş olmaktadır. Bir yandan beyan muhatabının, dürüstlük kuralına (objektif iyi niyet) göre, bildiği ve bilebileceği bütün olguları değerlendirerek beyana vermesi gereken anlama olan haklı güveni korunmakta; diğer yandan ise, beyan sahibinin yaptığı beyanının, makul ve dürüst bir sözleşen insan tarafından anlaşılması olağan biçimde anlaşılacağına dair haklı güveni teminat altına alınmaktadır (Oğuztürk, Burcu (Kalkan), a.g.e., s. 37-38).

Güven sorumluluğunun gerçekleşebilmesi için, bir kimsede hukuken korunmaya layık bir güvenin olması, bu güvene dayanılarak bir tasarruf işleminde bulunulması, tüm bunların da bir kişiye isnat edilebilmesi gerekir.

Yukarıda güven sorumluluğuna ilişkin belirtilen genel şartlar, aynı zamanda Alman Hukukunda da aranmaktadır (Oğuztürk, Burcu (Kalkan), a.g.e., s. 128).

Öte yandan, güven sorumluluğu kavramı, 90’lı yılların ortalarına doğru, İsviçre Federal Mahkemesi kararlarına da konu olacak şekilde uygulama içerisinde, ciddi biçimde ağırlığını göstermeye başlamış, bu kavramın hukuk biliminde yer almasını sağlamıştır (Oğuztürk, Burcu (Kalkan), a.g.e., s. 166).

İsviçre Federal Mahkemesi’nin kararları ve İsviçre Hukuk uygulaması, özellikle, bir kimsenin, karşı tarafta oluşturduğu güveni daha sonraki davranışlarıyla hayal kırıklığına dönüştürmesini, yani söz konusu olan çelişkili davranışları korumadığı anlaşılmaktadır (Oğuztürk, Burcu (Kalkan), a.g.e., s. 193; kararlar için bak. s. 184 vd.).

Güven sorumluluğunun Türk Pozitif Hukuku’nda özel bir kanuni düzenlemesi bulunmamakla birlikte; Türk Hukuk öğretisinde dürüstlük kuralından hareketle bir olayda güven sorumluluğunun gerçekleşebilmesi için şu şartlar aranmaktadır: Olayda bir unsuru bulunmalı, zarar gerçekleşmeli, yaratılan hukuki görünüme güvenin pozitif olarak korunması anlamında geçerlilik sonucu bağlanmamalı, zarar ile yaratılan hukuki görünüş arasında nedensellik bağı söz konusu olmalı, başka hukuki kurumların uygulama alanına giren herhangi bir durum söz konusu olmamalı, hukuki görünüşü yaratan kimse kusurlu olmalı, kişinin haklı güveni, yani olayda iyi niyeti bulunmalıdır (Oğuztürk, Burcu (Kalkan), a.g.e., s. 268)

g) Zayıfın (İşçinin) Korunması ve İşçi Lehine Yorum İlkesi

İş Hukukunun işçiyi koruyucu özelliği dolayısıyla iş hukukuna ilişkin kuralların ve iş sözleşmelerini yorumunda işçi lehine yorum ilkesi uygulanır. Bu ilke Yargıtay'ın 1958 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında "...İş Hukukuna ilişkin hükümlerin yorumunda tereddüt yaşanması halinde işçi lehine olan koşulların kabul edilmesi gerektiği..." ifadesi ile benimsenmiştir.

İş Hukukunda işverene başta ekonomik olmak üzere kişisel ve sosyal koşullar bakımından bağımlı ve zayıf olan işçinin korunması amaçlanmaktadır. Bu nedenle İş Hukukunda yasal düzenlemeler ve taraflar arasında akdedilen sözleşmeler yorumlanırken öncelikle TMK m. 2 hükmünde yer alan kanunun lafzı ve ruhuna uygunluk, kanunun sistemi ve hazırlık çalışmaları, yorumun yapıldığı zamandaki koşul ve ihtiyaçlar göz önünde bulundurulacaktır. İş Hukukunda işçinin korunması ilkesi kapsamında "işçi lehine yorum ilkesi" benimsenmiştir. Bu ilkeye göre hakim, hükümde açıklık bulunmayan ve tereddütlü hallerde inceleme yaparak işçi yararına olan koşul ve durumu kabul edecektir.

Delillerin hüküm vermeye yeterli olmadığı ya da kesinlik göstermediği, delil ve karşı deliller değerlendirildiğinde, birine üstünlük verilemediği durumlarda işçinin korunması ve işçi lehine yorum ilkelerinden hareket edilmelidir.

İşçi lehine yorum ilkesi, özellikle yargısal alana taşınmış iş hukuku uyuşmazlıklarında hayati önem taşıyan bir ölçüttür.

Yargıtay, iş hukukunda duraksama doğuran hükümlerin yorumlanmasında işçi yararının gözetilmesini gerekli görmektedir. İş hukuku öğretisinde açık olmayan iş mevzuatı kurallarının yorumlanmasında ve açık da olsa bir hukuk normunun farklı olaylara uygulanmasında işçi lehine yorum yöntemine başvurulması gerektiği genellikle kabul edilmektedir. Yargıtay, işverenden alacağı kapsamında hak ettiği ikramiye ve izin parasının farkını isteyen işçinin bu taleplerinin hem TİS' te hem de işveren ile arasında akdedilen ferdi iş sözleşmesinde düzenlenmiş olması ve her ikisinin birden uygulanamayacak olması sebebiyle işçi lehine olan sözleşme hükümlerinin uygulanması gerektiğine karar vermiştir.

Özellikle yargısal alanda verilecek kararların taraflar başta olmak üzere toplum vicdanına uygun olması, önceden verilen emsal kararlarla çelişmemesi, yargısal keyfiliğe gidilmemesi gerekir.

İş Hukukundaki emredici hükümler işçiden çok işverenin sözleşme yapma serbestisini sınırlandırmaktadır. Böylelikle işverene başta ekonomik olmak üzere birçok açıdan bağlı ve güçsüz olan işçi korunarak sosyal eşitliğin sağlanması amaçlanmaktadır.

h)Eşitlik İlkesi ve İşverenin Eşit Davranma Yükümlülüğü

Eşit davranma ilkesi, işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. İşverenin çalıştırdığı işçileri arasında keyfiyetten doğan ayrım yapması yasal bakımdan yasaklanmıştır.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça, tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, doğrudan veya dolaylı, farklı işlem yapamaz.

3-KARARA İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELERİMİZ

a) Asgari ücret değiştiğinde, davacının ücreti de oransal olarak değişecektir.

Sürekli işçi kadrolarına geçişten önce işyerinde ihale ile iş alan alt işveren ile işçiler arasında imzalanan bireysel iş sözleşmelerinde ücretin “asgari ücretin % 28 fazlası” şeklinde artırılarak ödeneceği kararlaştırılmıştır. Kadroya geçiş sırasında da davacı ile davalı kurum arasında sürekli işçi kadrosuna geçenlere özgü yapılan tip belirsiz süreli iş sözleşmesinde de davacının ücretinin geçişin yapıldığı 02/04/2018 tarihinden itibaren asgari ücretin … fazlası olarak tespit edildiği yani sabitleme yapılmadığı görülmektedir. Buna göre 31/12/2018 tarihinde asgari ücretin %28 fazlasını alan davacının ücretinin, 2019 yılı için belirlenen asgari ücretin %28 fazlası ücrete %4 oranında zam uygulanarak ödenmesi gerekmektedir. Zira taraflar sözleşmede ücreti, asgari ücretin üzerinde ki bir oran ya da fazlası olarak belirlemişlerdir. Buna göre asgari ücret değiştiğinde davacının ücreti de oransal olarak değişecektir.

b)Hizmet Alım Sözleşmelerinin Sona Ermesinden Sonra da İşçilerin Ücreti, Asgari Ücretin Belirli Bir Oran Fazlası Üzerinde Ödenmeye Devam Edilmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararında; hizmet alım sözleşmelerinde yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin asgari ücretin katları ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenmesinin hizmet alım sözleşmelerinin devam ettiği dönemi kapsayan bir uygulama olduğu vurgulanmıştır. Oysa bu dönemden sonra dahi 31.12.2018 yılına kadar ücreti, asgari ücretin katları şeklinde ödemeye devam edilmiştir. Davacıya ait ücret bordrolarının incelenmesinde, işçinin ücretlerinin 2018 yılının sonuna kadar önceki sözleşme hükümlerine uygun olarak ödendiği görülmektedir . Zira bunun nedeni davalı asıl işverenin, alt işverenler ile imzaladığı hizmet alım sözleşmelerinde personele asgari ücretin %28 fazlası ücret verileceğinin belirtilmesidir. Bunun dışında hizmet alım sözleşmesinin devam etmediği, çalışanların sürekli işçi kadrosuna geçtikleri yerlerde de kimi işçilerin iş sözleşmelerinin asgari ücretin katları ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlası şeklinde belirlendiği de görülmüştür. Bu yönüyle asgari ücretin fazlasına yönelik belirlemenin yeni dönemde olmayacağını söylemek uygulamayla çelişkiye düşmektir.

c)Genelgeyle Dahi işçinin Ücretleri, Açık ve Yazılı Muvafakat Olmaksızın Düşürülemez.

Sözleşmelerde işçiye ödenecek ücretin asgari ücretin yüzdelik fazlası olarak belirlenmesi, T.C. Sağlık Bakanlığı’nın 2009/32 ve 2009/64 sayılı Genelgelerine dayanmaktadır. Bu genelgelerde , tasarruf tedbirleri gereğince Bakanlığa ait sağlık kuruluşlarında işçilik maliyetlerinin düşürülmesi öngörülmüş, bu amaçla çalışan alt işveren işçilerinin temel ücretlerinde eğitim seviyeleri ve yaptıkları işler dikkate alınarak asgari ücret veya üzerinde ücret ödemesi yapılması, işçilere ödenen nakdi yemek parası uygulamasının kaldırılarak bunun yerine ikame olarak işyerinde verilen yemekten faydalandırılmaları, yine nakdi yol ücretinin kaldırılarak yerine ikame olarak otobüs bileti verilmesi uygulamasına geçilmesi, alt işverenlerle bu esaslara göre hizmet alımı sözleşmeleri yapılması ilke olarak benimsenmiştir. Türkiye genelinde 2009 Ağustos ayında veya daha sonra yapılan hizmet alım ihalelerinde de bu ilkeler dikkate alınmış, alt işverenlerce işçilere ödenen ücretler düşürülmüş, yemek parası uygulaması kaldırılarak işçiler işyerindeki yemekten faydalandırılmaya başlanmış, yol parası ödemesi kaldırılarak yerine ikame olarak otobüs bileti verilmesi uygulamasına geçilmiştir. T.C. Sağlık Bakanlığı’na ait sağlık kuruluşlarında çalışan alt işveren işçilerinin almakta oldukları temel ücretin düşürülmesi, Bakanlık Genelgelerine dayansa dahi çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik niteliğinde olup değişikliğin geçerli olabilmesi için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 62. ve 22. maddelerine göre işçinin açıkça ve yazılı muvafakatinin bulunması gerekmektedir. Yüksek Mahkemenin yerleşik uygulaması da bu yöndedir

d)Kadroya Geçiş Anında Hak kazanılan Aylık Ücretten Feragat Mümkün Değildir.

696 sayılı KHK'da kadroya geçirilme koşullarından bir tanesi de 04.12.2017 tarihi itibariyle çalışıyor olmaktır. Bu durumda bu işçiler halen çalışmaktayken yasal düzenleme gereği iş sözleşmeleri, ilgili kamu kurumu tarafından devralınmış olunduğundan kadroya geçme anında hak kazandıkları aylık ücret miktarından feragat etmedikleri müddetçe önceki ücretleri üzerinden hesaplama yapılması gerekir.

e)Kadroya Geçiş, Asgari Ücretle Bağı Sonlandırmamıştır.

Kadroya geçişin, taşeron işçilerinin ücretleri ile asgari ücret arasındaki bağı sonlandırması hukuken mümkün değildir. Zira taraflar arasındaki iş sözleşmesinde yasal mevzuatın devlet tarafından değiştirilmesi ve benzeri durumlarda meydana gelecek ücret değişikliklerinin işçi tarafından kabul edildiğine ilişkin düzenleme bulunmamaktadır.

f)Oran Kısmı Boş Bıraktırılarak İşçilerin İradesi Fesada Uğratılmıştır.

İşçilere ücret kısmı boş bırakılarak iş sözleşmesine imza attırılması işçiye baskı olup işçi aleyhine değerlendirilmemesi gerekir. İşçilere boş sayfalara imza attırılması uygulamada sıklıkla karşılaşılmaktadır. İş sözleşmesinin bazı kısımlarının sözleşme imzalatılırken boş bırakılması, sonradan doldurulması kabul edilemez. Özellikle ihale ile iş yapan işyerlerinde ihale döneminin başında bu hizmet sözleşmelerinin ücret miktarının yazılı olduğu kısmın boş olarak işçilere imzalatılması halinde işçilerin iradelerinin fesada uğratıldığı açıktır.

g)Hizmet Alım Sözleşmesinin Feshedilmesi, Asgari Ücretle İrtibatı Sona Erdirmemiştir.

Hizmet alım sözleşmelerinin, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayılması sözleşme hükümlerinin ve sonuçlarının çalışanlar üzerinde etkisinin devam etmeyeceği anlamına gelmez. Keza sürekli işçi kadrolarına geçirilmeyle ilgili düzenlemenin çalışanların ücretlerini asgari ücretle irtibatlandıran uygulamalara son vermediği, bireysel iş sözleşmelerinde buna ilişkin hükümlerin yer aldığı, sözleşmelerde aynı iradenin devam ettiği görülmektedir.

h) Yüksek Hakem Kurulu Tarafından Bir Ücret Tespiti Yapılmamıştır.

Emredici yasal düzenlemenin, Yüksek Hakem Kuruluna ücreti hangi miktarda belirleyeceğine dönük bir yetki vermediği, Yüksek Hakem Kurulunun dahi karara bağladıkları toplu iş sözleşmelerinde anayasada güvence altına alınmış kazanılmış hakları ortadan kaldıracak bir tasarrufta bulunamayacağı, bu nedenle İş Kanunu’nun 22. ve 62. maddesi hükümlerini ihlal edecek şekilde toplu iş sözleşmesinin ücret zammı maddesinin çalışanın aleyhine olacak şekilde yorumlanması kabul edilemeyecektir. 696 sayılı KHK ile getirilen düzenlemede, önceki iş sözleşmesinde belirlenen ücretin sona erdiği yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır.

ı) Bu kararda Yer Verilen Temel Gerekçelere Değer Verilmediği, Onama Kararıyla Ortaya Çıkmıştır.

Yargıtay 9.Hukuk Dairesi bu kararında kendisinin daha önce onadığı 19.10.2020 gün ve 2020/6669 E. 2020/12373 K. sayılı onama ilamına da atıfta bulunmuştur. Karar da davacı işçinin kadroya geçişi aşamasında işverenle imzalanan iş sözleşmesinde açıkça asgari ücretin %25 fazlasının ödeneceğinin kararlaştırılması nedeniyle çalışanın asgari ücretin %25 fazlası ücrete %4 oranında zam uygulanarak tespit edilen fark ücret alacağına ilişkin mahkeme kararı isabetli bulunurken her asgari ücret artış döneminin işvereni bağladığı kabul edilmiştir. Buna göre incelemeye konu edilen içtihatta sıralanan ve gerekçe gösterilen KHK ile asgari ücret fazlası/katı şeklindeki uygulamanın sona erdirilmesi, Kamuya mali külfet getirilmemesi, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin varlığı , emredici kanun hükümleri gibi temel hususlar taraflar arasında sonradan yapılan imzalı sözleşme ile bertaraf edilebildiği ortaya çıkmaktadır. Sözleşmede sadece oran miktarı belli olan bir madde ile tüm bu düzenlemelerin amaç, kapsam ve sonuçlarının ortadan kaldırılabileceği görülmektedir.

i)Geçiş Anında ki Ücret seviyesine Göre %4 Oranında Zam Yapılmalıdır.

Sürekli işçi kadrosuna geçen işçilerin ücretlerine %4 oranında uygulanacak zam, geçiş anındaki ücret seviyesine göre olacaktır. Davacının ücreti asgari ücretin %28 fazlası olup asgari ücret değiştiğinde davacının ücreti de oransal olarak değişecektir. 2018 yılında da aynı ücretler ödenmeye devam ettiğinden 2019 yılında Ocak ayında da söz konusu ücretlerin baz alınması gerekmektedir. Davalı tarafça ücret değişikliği teklifinde bulunulduğu ve davacının da bunu kabul ettiğine ilişkin bir belge ibraz edilmemiştir. Bu durumda davacının ücretinin düşürülmesi mümkün değildir.

j)Sözleşme Hükmü Taraf İradelerine Uygun Şekilde Yorumlanmalıdır.

Taraflar arasında yazılı bulunan “asgari ücretin %... fazlası” şeklinde ki sözleşme hükmü, taraf iradelerine uygun şekilde yorumlanmamıştır. Taraflar sözleşmede ücreti,” asgari ücretin %... fazlası” olarak kararlaştırmışlardır. Açık olmayan kısım fazlası olması değil “oranı”dır. Zira asgari ücretin orantılı fazlası olduğu sözleşmede yer verilmiştir. Yorum yaparken sözleşme maddesinin ne manaya geldiğinin kelimelere, kelimelerin cümle içindeki yerlerine, maddenin söz dizimine ve noktalama işaretlerine bakılarak tespit edilmesi gerekir.

k) Emsal Niteliğinde ki Bu Karar Çok Sayıda İşçiyi İlgilendirdiğinden Hâkimin, “İşçi Lehine Geniş Yorum” Yapması Gerekir.

İş hukukuna ait hukuki düzenlemelerde bir boşluk, eksiklik veya belirsizlik bulunması ya da tereddüt yaşanması halinde işçi yararına yorum yapılması iş hukukunun yapısı ve amacı gereğidir. İşçi lehine yorum ilkesini iki kısımda ele almak ve somut olayın özelliğine göre bunlardan en uygun olanını uygulamak gerekir. Söz konusu yorumlardan birisi “işçi lehine dar yorum”, diğeri ise “işçi lehine geniş yorum”dur. İşçi lehine dar yorum ilkesinde dava, işçi ve işveren ile somut olaya münhasırdır. Dava, kendine özgü olduğu için genel anlamda emsali yoktur. Yargıtay’ın geçmiş kararlarında yer alan olaylara tam olarak benzemeyen ve gelecekte de emsal teşkil etmeyecek olan davaları bu grupta değerlendirmek gerekir. Bu gibi durumlarda somut olayda, koşulların bulunması halinde ve delillerin değerlendirilmesine yönelik olarak davacı konumundaki işçi yararına yorum yapılması işçi lehine dar yorum olur. Ancak, dava emsal niteliğinde ise, verilecek karar çok sayıda işçiyi ilgilendiriyorsa hâkimin işçi lehine dar yorum yapması gerçek anlamda işçi aleyhine yorum sonucunu doğurur. Bu gibi durumlarda hâkimin, “işçi lehine dar yorum” yerine “işçi lehine geniş yorum” yapması, davacı işçi lehine değil, geniş anlamda tüm işçiler veya çok sayıdaki işçiler lehine karar vermesi gerekir

l)İmzalatılan Yeni Sözleşmenin Yorumunda, Zayıfın Korunması İlkesi Gözetilmelidir.

İşverenin sosyal ve ekonomik üstünlüğünü kullanarak yeni sözleşme imzalatılması halinde de, sözleşmede işçi aleyhine olan hükümlerin yorumlanmasında zayıfın korunması ilkesi gözetilebilecektir

m)Güven Sorumluluğu İlkesi Gözetilmelidir.

Taraflar arasında yapılan “asgari ücretin %... fazlası” şeklinde ki sözleşme hükmünün işçi tarafından imzalanmasında, işverenin asgari ücretin % 28 fazlası ücrete %4 oranında zam uygulayacağına dayanan bir güven söz konusudur. Bu şekilde ortaya çıkan işverenin güven sorumluluğu, dürüstlük ilkesinin bir gereğidir. Zira işçinin herhangi bir neden olmaksızın ücretinin düşürülmesine rıza göstereceğini kabul etmek hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir.

Daha da önemlisi, iş sözleşmesine böyle bir ücret maddesi koyan işverenin beyan ve davranışları ile işçide yarattığı güvenle çelişki oluşturacak şekilde 2019 yılının başından itibaren hak kazanılan ücret tutarını ödeme yükümlülüğünden kaçınması çelişkili davranış yasağını oluşturur ki, böyle bir davranışın hukuken korunması beklenemez.

İşçinin, sürekli kadroya geçmek istemesi yönünde beliren iradesinin gelecekte işsiz kalma korkusundan ayrı tutulamayacağı, iş sözleşmesinin fesih tehdidi altında, önceki çalışmaların karşılığı olan ücretlerin verileceği hususunda Devletin verdiği güvene dayalı olarak asgari ücretin… fazlası şeklinde hüküm altına alınan sözleşmeyi imza ettiği gözden kaçırılmamalıdır. Görüldüğü üzere, işverenin beyan ve davranışları, sözleşme deki ücret maddesinin kaleme alınış şekli, işçinin bu sözleşmeyi imzalaması konusunda haklı bir güven oluşturmuştur. İşçi, kendisinde uyandırılan bu haklı güven dolayısıyla işsiz kalmamak amacıyla, Bu sözleşmeyi belirtildiği şekilde oranı açık kalacak biçimde imzalamak zorunda kaldığı; ancak, beklemediği şekilde, iş sözleşmesinin bu maddesi aleyhe değerlendirilerek işveren tarafından ücretlerinden mahrum edildiği ve zarara uğratıldığı kabul edilmelidir.

n) Ücret Ödeme Bordroları, İş Sözleşmesini Ücret Yönünden Tamamlamaktadır.

İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Ücret ödeme bordroları, bu noktada iş sözleşmesini ücret yönünden de tamamlamaktadır.

o)Kadroya geçiş işlemi bir devir işlemi olup önceki alınan ücret üzerinden gerçekleştirildiği için geçiş sırasında oranla ilgili boşluk bırakılarak sözleşmeler imzalatıldığı kabul edilmelidir.

ö) Hizmet Alım Sözleşmeleri ile Ücretten İndirim Yapılamaz.

Ücretin hukuki dayanağı taraflar arasındaki sözleşmedir. Hizmet alım sözleşmeleri ücretin hukuki dayanağı olamayacağı gibi(bakınız Yar.9.HD nin 04.02.2020 gün 2016/12390 Esas ve 2020/1393 Karar sayılı ilamı) 696 sayılı KHK kapsamında kadroya geçiş işlemi de ücretin dayanağı olamaz.

p)İşverenin Eşit Davranma Borcunun Bulunduğu Unutulmamalıdır.

Sürekli işçi kadrosuna geçen personeller arasında objektif bir neden bulunmamasına rağmen bir kısmının ücreti asgari ücretin belirlenen orana göre fazlası, bir kısmının ise fazlası alınmaksızın ücret ödemesi yapılması işverenin eşit davranma borcunun ihlali olarak kabul edilir.

4-SONUÇ: Sonuçta adalet, karşılıklı yararlar arasında hukuka, hakkaniyete ve vicdana uygun bir denge kurma işidir. İşçi lehine hareket edilmesinin nedeni de işçinin sosyal, ekonomik ve koşullar itibarıyla eşit olmayışlarından kaynaklanmaktadır. İşte, işçi aleyhine olan bu eşitsizlik işçi lehine yorum ilkesiyle ile dengelenmeye çalışılmıştır. Sosyal hukuk ile çalışma barışı ve ekonomik istikrarın korunması işçi lehine yorumu gerekli kılmaktadır. Yargıtay incelemeye konu kararda yukarıda yer verdiğimiz hukukun temel ilkelerine aykırı ve adil sonuçlar doğurmayan bir karar vermiştir. Yukarıda belirtilen nedenlerle Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin inceleme konumuz olan oybirliği ile verilen kararında vardığı sonucu paylaşmıyoruz. 28.11.2020

 

 

 

İbrahim Halil Şua

 

İş Mahkemesi Eski Hakimi-Hukukçu